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同样,以行政复议为典型代表的监督救济行为是对一个完结行政过程的监督救济,并非同一行政过程的不同阶段。

当宪法是一套实质性授权规范时,立法还须满足内容不超出宪法授权范围的要求。如果法律有效力是因为具有实效,那么由于实然无法推出应然,所以此时所说的法律有效力其实是指法律具有依靠强制力来保证实施的能力。

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而如果一开始就坚信宪法只有一种性质,就很容易忽视其可能存在的另一重要性质。[59]那些基本权利只不过是立法操作规程中的注意事项和民主立法的条件,立法的具体内容则依赖于日常政治过程。[12] 这大致就是目前学界对于立法为何应当根据宪法的两种典型回答。三、框架法方案:宪法是指向人们行动的根本法 宪法作为立法根据的第二种理由是,宪法并非全都是授权立法规范,而是和普通法律一样,还包括那些直接调整人们行动的规则。[29] (三)授权法方案的性质 授权法方案建立在法律层级结构理论,尤其是哈特的双重规则理论之上。

就此而言,宪法论证不是单纯的道德论证和正义论证,立法需要根据宪法不是为了确保立法的内容是合理的。就此而言,宪法作为立法根据的唯一理由就是,宪法是授权立法规范。[62]参见朱庆育:法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象,《中外法学》2010年第4期,第495—504页。

如果宪法还规定私人间的权利义务,那么它就可能与私法的内容重叠。[39]就此而言,根据宪法制定本法就是要求立法应具体化宪法框架。内容形成意味着立法者要主动地将宪法的规范、目标、价值形成相应部门法。这就是法效力问题的复杂之处。

宪法的最高性和根本性不是两种无关的性质,而是共同来自宪法作为法效力判准这一本质。李海平:论基本权利私人间效力的范式转型,《中国法学》2022年第2期,第36页。

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作为授权立法规范,它的核心在于授权,因此即便能够通过规定授权范围的方式约束立法内容,也不应越俎代庖。[19]参见注[8],王旭文,第121—122页。[21]就此而言,凯尔森的层级结构,其实指的是实在法与非实在法的基础规范这两类规范构成的结构,而实在法体系内部的层级结构对说明法体系的效力而言似乎不是必要的。如果内容抽象就意味着价值根本,那么部门法中的各种概括性条款都将具有根本法性质。

[12]参见张翔:立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通,《中国法律评论》2021年第4期,第102页。对这一问题,哈特的分析思路具有开创意义。{4}陈景辉:宪法的性质:法律总则还是法律环境?——从宪法与部门法的关系出发,《中外法学》2021年第2期。而法律立宪主义由于同意通过宪法推翻日常政治达成的立法决定,所以经常会遭到各种形式的反民主质疑。

但另一方面,如果法律完全不具备实效或毫无内容合理性,又很难认为它有效力。因此,任何规范要证明自身存在,即证明自身有效,就必须要向上诉诸一个更高效力的规范,直至一个被预设的基础规范为止。

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其中,次级规则又包括承认规则、变更规则和裁判规则三类。[41]参见强世功:谁来解释宪法?,《中外法学》2003年第5期,第537页。

这是陈景辉教授对具体化关系的总结,而他本人反对这种关系。因此本文将先假设宪法性质和宪法根据二元论的正确性,进而分别从强调宪法效力面向的最高法性质和强调宪法内容面向的根本法性质出发,讨论它们是如何支持宪法作为立法根据的。具有共识的看法是,既然宪法是授权立法规范,那么立法的程序就必须符合宪法。还有学者则认为,宪法和普通法律并没有如此显著的区别,它们都是直接调整人们行动的法律,只不过宪法更抽象,一般法律更具体。王荣国博士的观点可参见王荣国:法理学能回答宪法的性质吗?——与陈景辉教授商榷,《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期,第36—47页。关于宪法概念的基本共识是,宪法既是最高法也是根本法,只不过在如何解释这两种性质上有争议。

例如,在很长一段时间内,奉行议会至上原则的英国宪法只规定立法所必须遵循的方式和形式,而不对立法的内容有任何限定。民主可以不等同于多数主义,但民主一定不否定多数决的意义。

[47]就此而言,不体现民主价值的宪法将有名无实。基础规范,就是人们应当以宪法规定的方式去行为。

[50][英]戴雪:《英国宪法研究导论》,何永红译,商务印书馆2020年版,第117页。在这种观点之下,宪法就是关于人类生活的基本法律框架。

毕竟宪法中的实体价值越多,立法活动所享有的自由就会越少。立法因此也不存在两种不同的宪法根据,根据宪法制定本法只是要求立法应符合宪法授权,而无须具体化宪法。而宪法根据的一元论则会主张,由于宪法只具有一种性质,所以宪法作为立法根据的理由是唯一的。而当判定承认规则自身是否属于该法律体系时,则不再适用同样的逻辑。

[46]这不是说实际宪法就一定不能包含这类规则,只不过意味着如果宪法确实含有这些规则,那么一定有法概念以外的理由支持这种做法。正因如此,他才会认为那些并未被规定进宪法典的宪制性人大立法尽管在效力上不具有最高性,但在内容上同样具有根本性,所以也属于宪法。

类似尝试还可参见李海平:部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷,《中国法律评论》2021年第4期,第135页。它无意于提供合同的抽象样本,而只是提醒私主体在缔结合同时必须注意不得违反法律规定。

那些直接指向人们行动的抽象法律规则并非作为法效力判准而存在,其对法体系而言不具有构成意义。然而各国宪法实践表明,立法程序和内容都应符合宪法授权并非通例。

来源:《法学家》2023年第2期。[38]参见李海平:基本权利客观价值秩序理论的反思与重构,《中外法学》2020年第4期,第1062—1080页。[16]换言之,立法应当根据宪法,是因为宪法是授权立法规范,并因此是法律体系中的最高法,它能给予其他法律效力。[30]例如拉兹和沃尔德伦就认为宪法不是承认规则而是变更规则。

当宪法在立法程序外还规定立法内容时,宪法就是一套实质性授权规范。[44]参见注[12],第102—103页。

[74]如有学者就主张,虽然所有部门法都要受到宪法的体系化约束,但其约束类型却有明显不同。[40]参见张翔:分权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论,《法商研究》2002年第6期,第132页。

[58]参见注[53],第13—31页。明显的是当宪法直接指向人们的行动时,宪法和法律将在内容上发生重复。


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